IGUALDAD EFECTIVA DE MUJERES Y HOMBRES

Con fecha 23 de marzo de 2007 se ha publicado la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (en lo sucesivo Ley de Igualdad), y que entró en vigor el día 24 de marzo.

La Ley, de carácter transversal, afecta a 26 Leyes distintas de nuestro ordenamiento jurídico y a innumerables normas de rango inferior, y a su vez incorpora el principio de igualdad de trato y oportunidades como informador del ordenamiento jurídico que se observará, e interpretará y aplicará en las normas jurídicas, tanto en el ámbito público como privado.

Consta de un título preliminar, 8 títulos, 31 disposiciones adicionales (en las que se concretan las modificaciones legislativas), 11 disposiciones transitorias, 1 disposición derogatoria y 8 disposiciones finales.

Al objeto de proporcionar una visión muy resumida de su contenido, en esta Circular nos referiremos someramente a las normas de tipo laboral y de Seguridad Social, con la excepción relativa a una breve mención al contenido del artículo 75, que establece que “las sociedades obligadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias no abreviada procurarán incluir en su Consejo de Administración un número de mujeres que permita alcanzar una presencia equilibrada de mujeres y hombres en un plazo de ocho años a partir de la entrada en vigor de esta Ley. Lo previsto en el párrafo anterior se tendrá en cuenta para los nombramientos que se realicen a medida que venza el mandato de los consejeros designados antes de la entrada en vigor de esta Ley”.

Si tenemos en cuenta que la Disposición Transitoria Primera, relativa al régimen transitorio de nombramientos establece: “Las normas sobre composición y representación equilibrada contenidas en la presente Ley serán de aplicación a los nombramientos que se produzcan con posterioridad a su entrada en vigor, sin afectar a los ya realizados”, la expresión “procurarán” parece ir más allá de una simple recomendación.

I.- SE DEFINEN LOS SIGUIENTES CONCEPTOS POR TRASPOSICIón LITERAL DE LAS DIRECTIVAS COMUNITARIAS 2002/731/CEE; 76/207/CEE Y 2004/113/CEE Y SE ESTABLECEN LOS PRINCIPIOS QUE SIGUEN:

1. Igualdad de trato entre hombres y mujeres “supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil”. (Art.3).

1. Discriminación directa por razón de sexo “se considerará situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pueda ser tratada, en atención a su sexo, de manera menos favorable que otra en situación comparable”. (Art. 6.1).

1. Discriminación indirecta por razón de sexo como “la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados”. (Art.6.2).
2. Acoso sexual, como “cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo”. (Art. 7.1).
3. Acoso por razón de sexo como “cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo”. (Art.7.2).
4. Se considera discriminatoria toda orden de discriminar directa o indirectamente por razón de sexo. (Art. 6.3).
5. Discriminación por embarazo o maternidad es “todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad”. (Art. 8).

Asimismo, es importante señalar que la Ley, en la disposición adicional primera, introduce un nuevo principio, el de presencia o composición equilibrada que se entendería “por la presencia de mujeres y hombres que, en el conjunto a que se refiera, las personas de cada sexo no superen el sesenta por ciento ni sean menos del cuarenta por ciento”.

1. Como consecuencia de conductas discriminatorias se prevén reparaciones e indemnizaciones que sean reales, efectivas y proporcionadas al perjuicio sufrido, y que tengan un efecto disuasorio, modificando los artículos 180 y 181 de la Ley de Procedimiento Laboral, al

posibilitar la acumulación de éstas a las que se deriven de la extinción o modificación del contrato de trabajo. (Art. 10 y disposición adicional decimotercera).

1. En el caso de despido, se extiende la presunción de nulidad en los supuestos de despido de la madre a la situación de paternidad (debiendo probar el empresario que la decisión extintiva adoptada durante los 9 meses siguientes al nacimiento de dicha situación no es discriminatoria). (Artículos 53.4 y 5.5 E.T. y 108 y 122 de la Ley de Procedimiento Laboral). (Disposición adicional decimoprimera de la Ley).

Además se formulan los siguientes principios ya recogidos en algunas normas y jurisprudencia interna y de los Tribunales de Justicia Europeos:

1. Indemnidad frente a las represalias.- También se considerará discriminación por razón de sexo, cualquier trato adverso o efecto negativo que se produzca en una persona como consecuencia de la presentación por su parte de queja, reclamación, denuncia, demanda o recurso, de cualquier tipo, destinados a impedir su discriminación y a exigir el cumplimiento efectivo del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres. (Artículo 9).
2. Tutela judicial efectiva.- Cualquier persona podrá recabar de los tribunales la tutela del derecho a la igualdad entre mujeres y hombres, de acuerdo con lo establecido en el artículo 53.2 de la Constitución, incluso tras la terminación de la relación en la que supuestamente se ha producido la discriminación. (Artículo 12.1).
3. Inversión de la carga de la prueba.- De acuerdo con las leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias, por razón de sexo, corresponderá a la persona demandada probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad. A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, el órgano judicial, a instancia de parte, podrá recabar, si lo estimase útil y pertinente, informe o dictamen de los organismos públicos competentes.

II.- PLANES DE IGUALDAD Y OTRAS MEDIDAS.

El Titulo IV de la Ley está dedicado al derecho al trabajo en igualdad de oportunidades. Su Capítulo III trata de los planes de igualdad y medidas de promoción de la igualdad.

1. Medidas de igualdad.- El artículo 45.1 de la Ley establece la obligación para todas las empresas de además de respetar la igualdad de trato y oportunidades, adoptar medidas dirigidas a evitar cualquier tipo de discriminación laboral entre hombres y mujeres. Estas medidas deberán ser negociadas y, en su caso, acordadas, con los representantes de los trabajadores en la forma en que determine la legislación laboral.
2. Planes de igualdad.- En empresas de más de 250 trabajadores estas medidas deberán dirigirse a la elaboración y aplicación de un plan, también negociado. (Art. 45.2).

Las empresas deberán elaborar y aplicar un plan de igualdad cuando así se establezca en el convenio colectivo aplicable, en los términos que se establezcan en éste, sin perjuicio de lo anterior. (Art. 45.3).

También será obligatoria la elaboración y aplicación de un plan de igualdad, previa negociación o consulta, en su caso, con la representación de los trabajadores, cuando la autoridad laboral hubiera acordado en un procedimiento sancionador la sustitución de las sanciones accesorias por la elaboración y aplicación de dicho plan, y en los términos que se fijen en el acuerdo de la autoridad laboral. (Art. 45.4).

En los demás casos la elaboración e implantación de planes será voluntaria, aunque deberá haber consulta previa con la representación legal de los trabajadores.

Según la disposición transitoria cuarta, el deber de negociar medidas y planes de igualdad será de aplicación en la negociación subsiguiente a la primera denuncia del convenio que se produzca a partir del 24 de marzo de 2007.

Por lo que se refiere al contenido de los planes de igualdad, la Ley no es demasiado explícita. Sólo habla de fijar los objetivos concretos de igualdad a conseguir, las estrategias y prácticas a adoptar para ello, así como los sistemas de seguimiento y evaluación de los objetivos fijados.

Para ello, se señala a título enunciativo, contenidos tales como: materias de acceso al empleo, clasificación profesional, promoción y formación, retribuciones, ordenación del tiempo de trabajo, conciliación laboral, personal y familiar, y prevención de acoso sexual y acoso por razón de sexo.

Los planes incluirán la totalidad de la empresa, pudiendo establecerse acciones especiales para determinados centros de trabajo.

Naturalmente, todo lo anterior supone un diagnóstico previo de la situación actual de la empresa, diagnóstico que no supone la obligación de negociarlo con ningún tipo de representación de los trabajadores, ni creación obligada de comisiones u otros órganos de estudio o diagnóstico de dicha situación.

Lo que sí tienen los representantes de los trabajadores es el derecho a recibir información sobre los contenidos de los planes y de su aplicación así como, en general, sobre las medidas que se hubieran adoptado para fomentar la igualdad, dada la nueva redacción que la Ley da al número 1 del apartado 1 del artículo 64 del E.T., que también contempla la obligación de informar sobre la proporción de mujeres y hombres en los diversos niveles profesionales existentes.

1. La Ley establece, en su artículo 48, medidas específicas para prevenir el acoso sexual y el acoso por razón de sexo en el trabajo, promoviendo condiciones de trabajo que lo eviten, dando cauce a reclamaciones al efecto. Para ello se establecerán medidas -que deberán negociarse con los representantes de los trabajadores- tales como elaboración y difusión de códigos de buenas prácticas, campañas informativas u otras. Los representantes de los trabajadores deberán contribuir a esta labor, sensibilizando a los trabajadores e informando a la dirección de las empresas de conductas propiciatorias de dichas situaciones.

III.- MODIFICACIONES DE TIPO LABORAL.

Entre otras, las modalidades más significativas son las siguientes:

1. Derecho a la adaptación de jornada.- Se añade un nuevo apartado al artículo 34 del E.T. en el que se establece el derecho del trabajador a adaptar la duración y distribución de su jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o acuerdo con el empresario.
2. Permiso por intervención quirúrgica de parientes.- Se amplían los supuestos del artículo 37.3b del E.T., de dos días de duración, a los casos de intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta segundo grado por consanguinidad o afinidad. Si ello hace necesario algún desplazamiento al efecto, el plazo es de 4 días.
3. Reducción de jornada por lactancia y por maternidad.- La Ley incluye la posibilidad de que la mujer, por su voluntad, pueda acumular el periodo de lactancia en jornadas completas, en los términos pactados en Convenio Colectivo o acuerdo con el empresario. En los casos de guarda legal de un

menor (se amplía hasta los ocho años) o un discapacitado, se tendrá derecho a una reducción de jornada comprendida, al menos, entre un octavo y la mitad de la duración de ésta. (Art. 37).

1. Vacaciones e incapacidad temporal o maternidad.- Se añade un párrafo nuevo al artículo 38.3 E.T. que supone el derecho al disfrute de las vacaciones anuales fuera de los periodos de baja por incapacidad temporal, por embarazo, parto o lactancia natural, y del permiso por maternidad, aunque haya terminado el año natural.
2. Excedencia voluntaria.- Se reduce el periodo mínimo de excedencia voluntaria general a 4 meses, modificándose, igualmente, la excedencia para el cuidado de un familiar, el artículo 46, apartado 3, del E.T., fijándolo en un periodo máximo de 2 años (el máximo anterior era de 1 año).
3. Permiso de maternidad.- Las principales modificaciones son la siguientes:
1. Se reconoce el derecho del padre a disfrutarlo en caso de fallecimiento de la madre, aún en el caso de que ésta no trabaje.
2. No habrá reducción del permiso de maternidad ni aún en el caso de fallecimiento del hijo.
3. En el caso de parto prematuro y hospitalización del recién nacido más de 7 días, el periodo de suspensión del contrato por maternidad se ampliará en tantos días como los de dicha hospitalización, con un máximo de trece semanas adicionales.
4. La ampliación en dos semanas del permiso de maternidad en el caso de nacimiento, adopción y acogimiento de hijos discapacitados, derecho que podrán ejercer el padre o la madre indistintamente.
1. Permiso de paternidad.- Se introduce la suspensión del contrato de trabajo por paternidad, por un periodo de 13 días ininterrumpidos, ampliables en dos días más en el supuesto de parto, adopción o acogimiento múltiples por cada hijo a partir del segundo. Este permiso es independiente del disfrute compartido en los periodos de descanso por maternidad.
2. Despido.- Es importante señalar que el apartado veintiuno añade una nueva disposición adicional décimo octava que, recogiendo la jurisprudencia sobre esta materia, modifica la forma de cálculo de la indemnización por despido, en los supuestos de reducción de jornada previstos en esta Ley, considerando que el salario a computar para dicha indemnización será el que le hubiera correspondido al trabajador sin la reducción de jornada salvo que el despido se produjera superado el plazo legal para dicha reducción.

IV.- MODIFICACIONES EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL.

La Ley de igualdad modifica, asimismo, varios artículos del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social. Destacamos los siguientes:

1. Prestación por paternidad.- La suspensión del contrato por paternidad lleva aparejado un subsidio económico de la Seguridad Social similar al establecido para la prestación por maternidad.

El trabajador deberá comunicar el ejercicio de dicho derecho al empresario con la debida antelación. (Art. 133 octies y siguientes de la LGSS).
La Ley de igualdad prevé, en su disposición transitoria novena, la ampliación de forma gradual de la duración en este supuesto hasta alcanzar las cuatro semanas de suspensión a los 6 años de su entrada en vigor.

1. Prestación por riesgo durante el embarazo y durante la lactancia.- Se modifica la duración de la prestación económica. En el caso de riesgo por el embarazo finaliza el día anterior en que se inicie la suspensión del contrato por maternidad o por reincorporación de la trabajadora. En el caso de prestación de riesgo durante la lactancia se extingue en el momento que el hijo cumple 9 meses.
2. Se añade un nuevo párrafo al art. 134 de la LGSS que establece que la prestación correspondiente a la situación de riesgo durante el embarazo tendrá la naturaleza de prestación derivada de contingencias profesionales.
3. Periodo de carencia para percibir la prestación por maternidad.- Se amplía a siete años el periodo en que se debe haber cotizado 180 días para tener derecho a la prestación por maternidad. Las trabajadoras menores de 21 años no tendrán que acreditar periodo previo de cotización. Las trabajadoras entre 21 y 26 años únicamente tendrán que acreditar un periodo de cotización de 90 días. (Art. 133 ter de la LGSS).
4. Subsidio por maternidad.- Se crea un nuevo subsidio por maternidad de carácter no contributivo en el supuesto en que las trabajadoras reúnan el período de cotización mínima para acceder a la prestación por maternidad. (Art. 133 sexies de la LGSS).
5. Consideración como cotizada la totalidad de la jornada.- Se considerará como cotizada, a efectos de las prestaciones de Seguridad Social, la jornada completa en los supuestos de reducción de jornada por cuidado de hijos (durante los 2 primeros años) o familiares (durante el primer año). (Art. 133.5 de la LGSS).
6. Prestación por desempleo.- No se descontará de la prestación por desempleo el tiempo de permiso de maternidad y paternidad. (Art. 222.2 de la LGSS).

V.- MODIFICACIONES DE LA LEY DE PREVENCIón DE RIESGOS LABORALES.

1. La certificación de que no es posible la adaptación de las condiciones de un puesto de trabajo para la protección por maternidad corresponderá a los Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de con quien se tenga concertada la cobertura de riesgos. (Apartado 2 del art. 26 de la LPRL).
2. Se crea una nueva prestación en el caso de suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante la lactancia natural de hijos menores de nueve meses.

VI.- INFRACCIONES Y SANCIONES.

Se modifica la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social. De esta forma se incluye en el régimen específico de infracciones y sanciones: los incumplimientos en materia de planes de igualdad (artículos 7.13 y 8.17 de la LISOS); las decisiones unilaterales de las empresas que supongan discriminación directa o indirecta (art. 8.12 de la LISOS), y el acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, orientación sexual y el acoso por razón de sexo, cuando se produzcan en el ámbito de las empresas. (Art. 8.13 bis de la LISOS).

En materia de planes de igualdad, la LISOS prevé como infracción grave no cumplir con las obligaciones establecidas al respecto en el E.T. o en
el convenio aplicable, y como infracción muy grave, tanto la no elaboración como la no aplicación de un plan de igualdad o hacerlo incumpliendo los términos previstos, cuando la obligación de elaborar y aplicar
un plan de igualdad tenga su origen en un acuerdo de la autoridad laboral en un procedimiento sancionador.

Las sanciones oscilarán para la infracciones graves entre los 626 euros en su grado mínimo hasta los 6.350 euros en su grado máximo, y para las infracciones muy graves entre 6.251 euros en su grado mínimo hasta los 187.515 euros en su grado máximo, conforme al artículo único del Real Decreto 306/2007, de 2 de marzo, por el que se actualizan las sanciones establecidas en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

VII.- OTROS.

1. Distintivo empresarial en materia de igualdad.- Se crea un distintivo que concede el Ministerio de Trabajo y que se dirigirá a reconocer a aquellas empresas que destaquen por la aplicación de políticas de igualdad de trato y de oportunidades. Se prevé que el distintivo pueda ser utilizado en el tráfico comercial de la empresa y con fines publicitarios. (Art. 50).
2. Discriminación en el acceso al empleo.- Los Servicios Públicos de Empleo, entidades colaboradoras y agencias de colocación sin fines lucrativos, serán los encargados de velar para evitar la discriminación en el acceso al empleo. (Nuevo art. 22 bis de la Ley 56/2003, de Empleo).

En lo relativo a las ofertas de trabajo se considerarán discriminatorias las referidas a alguno de los sexos, salvo que se trate de un requisito profesional esencial y determinante de la actividad a desarrollar.